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跨境无纸贸易便利化进程中临时仲裁制度发展困境及对策必博

TIME:2022-06-19   click:

  必博体育网跨境无纸贸易迈入区域化合作新时代,为发展中国家国际经贸的包容性发展提供了便捷,这也必然使随之伴生的国际商事争议解决更高效灵活的现实需求下,临时仲裁制度更加成为国际偏好的商事争议解决方式。湖北自贸区为临时仲裁提供了制度支持,但由于受信任权威组织的传统观念影响较深、临时仲裁庭独立性偏弱等原因,临时仲裁制度在湖北自贸区的进一步发展受到掣肘。湖北自贸区宜吸收域外临时仲裁制度的相关经验,建立临时仲裁与机构仲裁双向转换的双轨制,赋予临时仲裁庭临时措施发布权,增强临时仲裁的独立性,保障当事人更大的程序自主权,明确临时仲裁员的责任,构建行业监督机制。

  基金项目:湖北省2021年度省级大学生创新创业训练项目:跨境无纸贸易法律趋同化背景下的湖北自贸区“单一窗口”制度研究( 项目编号S0)

  作者简介:曾丽洁,女,1971年出生,湖北大学法学院副教授,通讯地址:湖北省武汉市武昌区友谊大道368号湖北大学法学院,。

  完善、高效、低成本的国际商事争议解决机制是“一带一路”建设向广度深度推进的重要法律保障,也是我国建立公平、善意、友好的涉外法治营商环境的内在需求。湖北自贸区作为“一带一路”的重要一站,与“一带一路”国家的经贸合作在跨境无纸贸易迈入区域化合作新时代的背景下放量增长的同时,必然伴随着国际商事争议的增量和及时化解的现实需要。而临时仲裁,即,争议当事方签订仲裁协议,约定将其争议交由临时组成的仲裁庭进行审理并就争议作出具有法律约束力的裁决的仲裁形式,作为国际上备受青睐的商事争议解决方式之一,日益受到湖北自贸区内企业的推崇。虽然《中国(湖北)自由贸易试验区示范仲裁规则》(以下简称《湖北自贸区仲裁规则》)已纳入临时仲裁制度,但并未充分重视其价值,仅用11个条文简单规定了临时仲裁与机构仲裁的对接规则。仅从制度层面来说,在跨境无纸贸易便利化进程中推动临时仲裁制度在湖北自贸区的适用还存在着较大障碍。湖北自贸区还需借鉴域外经验,进一步探索适宜自身发展的临时仲裁制度。

  数字经济全球化时代,传统行业所遭受的巨大冲击加剧了世界经济的下行,数字经济反而呈现出顽强的韧性,成为下行的全球经济中的发展亮点,为世界经济的复苏和增长注入新的动力。其中,数字贸易将成为世界经济增长的主导力量。

  数字贸易的一大特点就是无纸化。这一特点使其更为便利、低碳。为落实世界贸易组织《贸易便利化协定》(Agreement on Trade Facilitation, TFA)和国家单一窗口(National Single Window, NSW)计划促进和保障跨境无纸贸易,致力建立包容性的合作与能力建设平台,2021年2月21日,联合国框架下跨境无纸贸易领域的第一个多边协定《亚洲及太平洋跨境无纸贸易便利化框架协定》(Framework Agreement on Facilitation of Cross-border Paperless Trade in Asia and the Pacific,CPTA,以下简称《跨境无纸贸易协定》)正式生效,并已对中国生效。2021年11月1日,中国正式申请加入《数字经济伙伴关系协定》(Digital Economy Partnership Agreement,DEPA),力图将跨境无纸贸易和进出口贸易的数据互联作为推进中国参与全球数字经济治理的抓手,提升跨境无纸贸易的包容度和应用面,掌握数字经济的主动权和更大的发展空间。

  在跨境贸易无纸化降低跨境贸易成本、为全球贸易商提供高效便利的沟通方式的全球化和区域化趋势下,中国国内也提供了跨境无纸贸易的法律和制度保障。自2012年以来开展通关作业无纸化改革试点的探索,中国已经实现对全国海关所有通关业务现场和业务领域的全覆盖,承认电子数据和纸质单证具有相同法律效力。随着《跨境无纸贸易协定》所推进的包容性发展,更多的发展中国家将得以参与跨境无纸贸易的跨国合作,其中不乏“一带一路”国家。自海关总署2020年将武汉关区纳入第二批跨境电商B2B出口试点关区以来,湖北自贸区的跨境电商迎来发展高速期。这必然使跨境无纸贸易成为促进湖北自贸区外贸转型升级的重要推手,尤其是将成为湖北本地企业、中小企业防范贸易中断、保障供应链安全的重要保障。在国际、国内力促贸易便利、高效的大趋势下,国际商事争议的解决也应有更灵活高效的方式,以与贸易便利化“同频共振”。湖北自贸区需要借鉴国际先进经验,推进临时仲裁这项国际通行制度在自贸区法治建设中的“落地生根”,以便促进本地商事纠纷解决规则与世界规则的接轨,提高湖北自贸区对中小企业应对贸易风险的纠纷解决能力,进而提升湖北自贸区的国际化法治水平和营商法治环境的吸引力。

  湖北自贸区的设立旨在充分发挥承东启西辐射带动作用,以“一带一路”为支点,积极融入国际大通道和经济大走廊,扩大经贸合作规模,构建国际化、法治化的营商环境。随着“一带一路”倡议的不断发展和深化,湖北自贸区企业与沿线国家企业间的商事交易数量不断增加、交易频次不断提高,这就对湖北自贸区商事纠纷解决便利化提出了更高要求。作为多元化纠纷解决机制的重要方式之一,仲裁高度自治、高效、便利的价值追求正好契合了湖北自贸区的这一现实发展需求。

  而跨境无纸贸易本身具有的无纸化、快捷化等特点,也对商事争议解决机制提出了更高要求。统计表明,约45%的贸易商更愿意选择临时仲裁而非其他商事纠纷解决方式。[1]反观我国现行《仲裁法》,“应当”一词共出现64次,第58条又对法定程序专门作出规定,把违反法定程序规定为撤销仲裁裁决的理由之一。如果将所有的“应当”条款都视为该第58条中的“法定程序”,[2]法定程序规则过于繁多,不仅使仲裁程序耗时增长,还增大了因不符合法定程序规定而使仲裁裁决被撤销的风险,无疑会严重影响仲裁的效率。尤其是不允许当事人自由选择仲裁程序的相关规定,成为临时仲裁制度推进的一律障碍,与跨境无纸贸易的快捷便利价值追求背道而驰。

  中央赋予自贸区一定的自治权力以期达到改革制度先行先试,湖北自贸区根据“一带一路”国际贸易投资的拓展和跨境无纸贸易区域化合作的实际需要,在自贸区内推进临时仲裁制度的实施,能够提速湖北自贸区内国际商事争议解决,回应国际商事交易当事人迫切的现实需要,同时也有助于实现湖北自贸区所涉国际商事争议的多元化解决及本地企业国际贸易利益的有效维护。

  纵观仲裁制度的历史演变,临时仲裁是最早产生的仲裁形式,机构仲裁是从临时仲裁发展而来的。但是,在机构仲裁这一更可靠、更接近司法程序的仲裁方式确立后,临时仲裁在国际上之所以仍广泛受到商事争议当事人的青睐,正是因其程序比机构仲裁更加灵活方便,当事人为争议解决付出的成本更低、临时仲裁员的专业性及对争议问题的针对性更强、裁决的效率更高,尤其是能够最大限度保证当事人意思自治,实现了当事人各方的充分参与和仲裁庭的自由裁量权的有机融合,[3]从而更能够彰显商事仲裁程序的可预见性及满足商事交易当事人的安全感。

  横向比较各国现行仲裁法律制度,英国《仲裁法》110个条文整体保持了临时仲裁的古老传统,仅9个条文涉及机构仲裁。在德国、法国、意大利等国仲裁法中,临时仲裁均被视为仲裁法体系的根基,机构仲裁仅作为临时仲裁的例外。[4]相比之下,《湖北自贸区仲裁规则》仅仅用11个条文明确了临时仲裁与机构仲裁对接的特别规定,对临时仲裁在该规则中所占的地位及作用的确立,与国际上的通行做法相去甚远,湖北自贸区发展临时仲裁制度仍存在制度性不足。

  跨境无纸贸易持续发展,为确保境外当事人对湖北自贸区的信任感,需要专业、成熟和国际化的商事纠纷解决机制的支撑,发展临时仲裁制度能够改变我国传统的商事仲裁模式,实现湖北自贸区商事仲裁与国际商事仲裁的规则接轨,提高湖北自贸区商事仲裁的国际化水平,从而吸引更多国际商事纠纷当事人选择到湖北自贸区的仲裁机构解决争议,这既有利于吸引外商,也有利于保护本地企业尤其是中小企业。因此,湖北自贸区有必要完善临时仲裁制度,及时、高效地化解商事争议,营造法治化和国际化的营商环境。

  根据《中国(湖北)自由贸易试验区总体方案》(以下简称《总体方案》)的指示,对接国际高标准贸易规则体系是湖北自贸区的发展目标,积极发展跨境无纸贸易,完善相应的配套措施是湖北自贸区的主要任务之一,打造法治化、国家化、便利化营商环境是国家对湖北自贸区提出的重要要求。[5]《总体方案》提出,湖北省要通过制定自贸试验区条例和管理办法,不断完善法制保障体系,营造与国际规则接轨的法治环境。

  从湖北自贸区三大仲裁机构发布的年度仲裁数据来看,机构仲裁仍在仲裁案件中占据主流地位,但是随着跨境无纸贸易进一步发展,国际贸易的提速增长必然也相应带来国际商事争议的增多。湖北自贸区现有的仲裁机构裁决水平不一,其专业性及国际化水平还有待提高,湖北自贸区传统的机构仲裁方式已难以适应跨境无纸贸易便利化进程中快速解决数量持续增加、内容日益复杂的商事争议解决的现实需要。

  在《湖北自贸区仲裁规则》出台后,有必要对现有的法律法规进行创新和突破,完善与临时仲裁相配套的规则体系,结合湖北自贸区自身特点,构建高水平的临时仲裁机制,为湖北自贸区发展目标的实现提供高标准程序规则的保障。

  仲裁,作为一种争议解决机制,其产生时间远远早于国家审判制度。早期,仲裁是民众尤其是是商人自发选择以解决纠纷的一种方式,主要靠道德对当事人产生拘束力。这种自我救济解决争议机制获得国家法律的认可,成为一国法律体系不可或缺的组成部分,源于经济发展和争议解决方式多样化的需求。[6]而由于中国近现代特殊的社会环境,仲裁在中国并未经历过自觉自治的发展过程,民众也普遍缺乏商业自律、私力救济的传统。作为法律移植的产物,仲裁是由我国政府“自上而下”地非市场化推动的。

  湖北地区的传统文化未能给予仲裁充分的生长空间。由于湖北自贸区主体片区内国有企业较多,传统的行政管制观念偏强,长期以来企业一直持有“有问题找组织或政府”的思想观念。加之,市场经济下的现代诚信体制建设也不够完善,民众还是习惯性地认为经过组织解决的争议更易于服从,当事人履行起来也更加有保障,因此更信任权威组织。以湖北自贸区三大仲裁机构之一的武汉仲裁委员会为例,2021年,其累计受理仲裁案件12,349件,案件标的额达139.35亿元,较去年同期受案件数增长211%,受案标的额增长44%。[7] 可见,湖北自贸区内长期存在的传统观念导致国际商事争议当事人更倾向于选择“行政化”、“权威性”的机构仲裁,而临时仲裁由于没有机构作为依托,民众对其权威性存在一定的疑虑,对选择临时仲裁来解决商事纠纷的积极性不高,这种法律文化土壤的先天“营养不良”必然限制了临时仲裁在湖北自贸区发展的空间。

  临时措施,又称保护性救济措施,是指为保护一方在仲裁过程中免受损害而发出的裁决或命令。一般来说,临时措施根据权限可分为临时措施发布权与临时措施执行权。临时措施执行权属于国家司法机关的专属权力,主要是由法院为主体进行强制执行。而临时措施发布权,从各国立法来看,并不一定是专属于国家司法机关的权力。

  各国仲裁立法中,关于临时措施发布权的设置主要有三种模式:法院专属模式、仲裁庭专属模式以及仲裁庭与法院并存权力模式。前两种是“单一权力制”,后一种是“并存权力制”。[8]我国现行《仲裁法》采取的是法院专属模式。但是,为了适应国际商事仲裁的发展,我国商事仲裁的司法实践逐步突破法院专属模式,赋予仲裁庭一定的临时措施发布权,采取仲裁庭与法院的并存权力模式。[9]赋予仲裁庭一定的临时措施发布权,不仅尊重了仲裁自愿与自治原则,提高了仲裁效率,避免证据与财产在仲裁庭转交法院发布的过程中因拖延时间而增加转移与灭失的风险,而且有利于临时措施的发布与执行。

  而在《湖北自贸区仲裁规则》中,除了第4章(保全和临时措施)对保全与临时措施做出了一般性的详细规定外,第11章(国际商事仲裁的特别规定)第87-90条、第12章(临时仲裁与机构仲裁对接特别规定)第100条对保全与临时措施也做出了特别规定。根据第4章第21条,仲裁前的临时措施由法院全权负责;第22条第1款仅规定仲裁委员会受理案件后,当事人可以向仲裁委员会或法院提出临时措施申请,而对于发布权的归属并未做出规定,而该条第2款规定仲裁委员会应当及时将申请“转交”具有管辖权的法院。可以认为,第4章在对“保全和临时措施”进行一般性规定时,并未赋予仲裁庭临时措施发布权。依第11章(国际商事仲裁的特别规定)第89条,对于提交仲裁庭的临时措施申请,仲裁庭应当作出书面决定。可见,在国际商事仲裁案件中,仲裁庭拥有临时措施发布权。依据第12章(临时仲裁与机构仲裁对接特别规定)第100条,“当事人申请保全和临时措施的,可以直接过通过仲裁庭向有管辖权的法院提出,当事人申请保全和临时措施需要仲裁机构配合的,可向对接仲裁机构提出请求。”从该规定来看,对于从临时仲裁转换为机构仲裁或司法救济的,临时仲裁庭没有临时措施发布权。

  在跨境无纸贸易便利化进程中,湖北自贸区仲裁规则应为临时仲裁给予更高的制度保障,以适应国际商事交易便利化进程中争议解决环节的稳步跟进。然而《湖北自贸区仲裁规则》却未能充分发挥临时仲裁的绝对优势,对临时措施发布权的限授,限制了临时仲裁庭的应然权限,必然会阻碍湖北自贸区临时仲裁的发展,并阻滞了湖北自贸区跨境贸易便利化的进程。

  相较于诉讼程序而言,仲裁程序本身具有独立性、便利性、可选择性等特点,充分反映了当事人的意思自治,具备非常高的裁决效率,能够较快解决商事争议,有利于国际贸易当事人的利益维护。伴随着跨境无纸贸易便利化在全国范围内,特别是各自贸区的逐步深入,以及在亚太地区的区域化合作推进,湖北自贸区以临时仲裁作为审理程序的国际商事仲裁诉求必然大幅提高。

  而《湖北自贸区仲裁规则》仅在第12章(临时仲裁与机构仲裁对接特别规定)中对临时仲裁相关内容做出了特别规定,且该章第94条明确表示:“当事人约定按照本规则进行临时仲裁和机构仲裁对接的,适用本章规定。本章没有规定的适用本规则其他规定。”据此可知,关于临时仲裁,第12章没有明确说明的内容,如仲裁协议和管辖权、仲裁申请及受理仲裁员人选及证据制度等,临时仲裁庭应参照该规则其他一般性规定,即机构仲裁之规定。由于我国在仲裁制度上是个“相当保守”的国家,现行《仲裁法》仍以机构仲裁为主,且在国际商事仲裁程序中,大量援引诉讼程序,使得机构仲裁程序本身比较复杂。那么,《湖北自贸区仲裁规则》关于临时仲裁的许多关键程序需要参照机构仲裁的相关规定,也就使临时仲裁应有的优越性不能得到发挥。

  具体而言,因如是“参照”与“对接”,《湖北自贸区仲裁规则》下的临时仲裁也就具有了机构仲裁所呈现出的仲裁程序较为繁琐、具化的特征,即,诉讼化特征:

  第一,对证据规定过于严格。《湖北自贸区仲裁规则》第6章对证据进行了详细甚至繁琐的规定,例如在举证要求、证据交换以及质证方面都有着明确的规定。尤其是在质证方面,当事人需要遵循的程序十分繁琐,并且质证方式也比较单一,在无法当庭质证时,仲裁程序将无法推进,造成严重拖延,不利于商事纠纷的快速解决。

  第二,司法审查过度介入。《湖北自贸区仲裁规则》第70条规定当事人申请撤销裁决的应当向人民法院提出,而我国《仲裁法》第58条规定,当事人提出证据证明“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。人民法院经组成合议庭审查核实情形属实,应当裁定撤销。至于“法定程序”包括那些内容,人民法院并未进行释明。因此,一方面,法院在审查当事人提出的撤销临时仲裁裁决申请时,拥有极大的自由裁量权,法院工作人员为降低自身风险,往往通过撤销临时仲裁裁决以避免承担裁定不当的责任。另一方面,法院对法定程序的理解,往往会更偏好于以对诉讼程序的习惯性理解进行考量,也更易倾向于对临时仲裁程序的规范性予以否定,判定其不符合具体的法定程序规范。因此在实际进行临时仲裁的过程中,当事人为确保临时仲裁裁决最终能够顺利执行,也会选择在程序方面尽可能地遵循诉讼程序,以降低因违反法定程序而导致裁决被申请撤销的风险,这必然使临时仲裁程序异常繁琐。[10]

  实践中国际商事争议当事人偏向于选择机构仲裁的另一重要原因是临时仲裁缺乏有效的监督机制。一般来说,对于仲裁结果的“服判息诉”,既来源于裁决过程的透明度和裁决结果的公正性,还来源于当事人对仲裁程序始终处于可控范畴内的“安全感”,即仲裁程序始终处于监督的“牢笼”中,这亦能极大提高当事人对裁决的接受度。[11] 然而《湖北自贸区仲裁规则》关于临时仲裁监督机制的规定尚属空白。

  目前我国对仲裁监督的主要路径是司法监督。法院一方面通过认定仲裁协议的效力等来支持仲裁裁决的执行,另一方面又通过撤销仲裁裁决等来监督仲裁。事实上,对仲裁的支持和监督是一个问题的两个方面,都体现了司法对仲裁的监督。但是司法资源毕竟相对有限,“案多人少”的压力逐年攀升,主要依靠法院对仲裁进行监督,不仅在一定意义上加剧了司法资源的耗费,同时,又更加限制了商事仲裁争议解决的效率性价值目标的实现。

  临时仲裁最大的特点在于充分尊重当事人的意思自治,在仲裁程序、仲裁规则和仲裁员的选择上更具灵活性,因此需要针对其自身的特性,构建适宜于临时仲裁的监督机制,保证临时仲裁在合法轨道上有效运行。为了在跨境无纸贸易进程中进一步提高我国的国际商事争议解决水平,提升我国参与全球数字贸易治理的能力,湖北自贸区需要改进当前对仲裁的司法监督体制,建立一种新型、公正、高效的临时仲裁监督机制。

  众所周知,英国临时仲裁历史悠久,经验丰富,在国际仲裁领域具有至关重要的地位。我国香港地区的仲裁制度与英国仲裁制度一脉相承,在国际上享有盛誉。香港地区仲裁立法虽未明文规定临时仲裁制度,但是香港仲裁体系以《香港仲裁条例》为核心,在条例中的不同条款明确规定当事人有权约定特定的仲裁员裁决,能够自主选择仲裁规则和仲裁地点,[12]实际上承认了临时仲裁的地位,在香港的司法实践中,临时仲裁也有着比机构仲裁更高的地位。[13]此外,鄂港两地交往频繁,经贸关系密切,香港一直是湖北最大的外资来源地,武汉也是港人港商最为集中的华中城市。自《跨境无纸贸易协定》在我国正式生效后,鄂港两地依托线上单一窗口系统和电子形式数据文件交流互换等无纸贸易便利化措施,经贸交流更加深入。同时,我国《十四五规划纲要》明确指出要继续支持香港同内地各地区开展交流合作,鄂港高层合作新机制的构建也日趋深入。因此,无论从香港临时仲裁制度本身的先进性、实用性来说,还是从鄂港两地的商事交往实践需要来说,香港临时仲裁制度对于湖北自贸区临时仲裁制度的完善具有重要的参考价值。

  据统计,现行《湖北自贸区仲裁规则》提及法院对仲裁过程的参与多达十余处。例如,《湖北自贸区仲裁规则》第70条规定当事人有权向有管辖权的人民法院提出申请撤销仲裁裁决,但对于申请撤销裁决的事由,未作具体说明。根据上位法优于下位法的原则,《湖北自贸区仲裁规则》应当遵循上位法《仲裁法》的相关规定,因此对于当事人申请撤销裁决的有关证据条件应当符合我国《仲裁法》第58条的相关规定,即当事人提出证据证明“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。人民法院经组成合议庭审查核实情形属实,应当裁定撤销。对于此条规定中的“法定程序”概念解释不清,即法定程序具体包括哪些内容,《仲裁法》未能进一步指明。因此在实际进行仲裁时,遇到比较模糊情形时,司法监督存在拿“法定程序”作为“挡箭牌”,导致仲裁被撤销。[14]司法审查的过度干预,导致湖北自贸区仲裁效率低下,实际效用大打折扣。

  司法有限干预原则作为英国现行仲裁法中与自然公正原则、当事人意思自治原则并列的三大基本原则之一,在英国《仲裁法》中有明确规定。其中的司法有限干预原则在香港仲裁立法中得到了充分采纳,推动了香港仲裁业的快速发展。香港仲裁法明确规定,只要不与公序良俗相悖,争议主体有权根据双方当事人的合意自由解决其纠纷,且并没有详细规定司法在何种情况下可以进行干预。而司法对于仲裁的支持,主要表现为法院为其提供程序上的支持。[15]

  跨境无纸贸易便利化进程在湖北自贸区稳步推进,国际商事仲裁案件数量直线上升,随着仲裁制度的日益完善,为了顺应国际仲裁制度的发展形势、提高仲裁效率,有必要不断减小司法参与仲裁的程度,适当弱化司法监督的力度,比如针对当下的国内裁决程序的审查,可以将原本的双轨制改为单轨制,适当简化审查程序,并且在审查时,应限于对临时仲裁的程序性问题进行审查,而不对裁决的实体性问题进行干涉。这样的有限司法干预可能更有利于推动仲裁程序独立、高效进行。

  新加坡作为自由贸易港,其仲裁制度尤其是临时仲裁业已发展得十分成熟。值得一提的是,新加坡不刻意区分临时仲裁与机构仲裁。《新加坡国际仲裁法》第2条明确规定:“仲裁庭不仅包含现有的仲裁机构,还应当包含独任仲裁员或者临时组建的仲裁庭”。新加坡弱化临时仲裁与机构仲裁的区分的同时,将机构仲裁定位于临时仲裁的辅助,更加注重将二者结合运用,侧重于追求仲裁的实效结果。反观《湖北自贸区仲裁规则》,在章节设置上的划分就体现了对机构仲裁和临时仲裁的割裂。第1章总则部分并未像《新加坡国际仲裁法》开宗明义将仲裁庭明确表示为“机构仲裁庭及临时仲裁庭”而给予临时仲裁与机构仲裁同等的地位,甚至没有出现任何关于“临时仲裁”的总领性表述,直到第12章(临时仲裁与机构仲裁对接特别规定)才对临时仲裁进行了定义,并同时针对临时仲裁庭作出“三个特定”的限制,即“在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员组成的仲裁庭”。足见《湖北自贸区仲裁规则》仍是以机构仲裁为主,对临时仲裁只是一种认可的态度,并未赋予其重要的地位、作用和作出详细规定。

  《湖北自贸区仲裁规则》第12章仅着重规定事先选择临时仲裁解决纠纷的当事人有权选择与机构仲裁对接,而并未设置灵活双向的对接路径。机构仲裁能否获得临时仲裁的协助,或者说,事先选择机构仲裁的当事人是否以及如何反向选择临时仲裁,该规则并未规定。在实践中,机构仲裁程序在审理特定的金融、证券、船舶建造、船舶碰撞等案件时,可能没有具有专业知识的临时仲裁员更加精通相关问题,当事人此种情况下重新选择专业的仲裁员进行临时仲裁或许会获得更满意的裁决结果与执行方案。[16]

  伴随着跨境无纸贸易便利化进程的逐步拓展与深入,中外企业日趋密切的经济往来势必会导致商事争议的增多,而临时仲裁在解决争端的便捷性、经济性方面发挥着机构仲裁无可比拟的优势。因此,湖北自贸区可以考虑借鉴新加坡的做法,赋予临时仲裁与机构仲裁同等的地位,充分尊重双方当事人的意思自治,注重对机构仲裁与临时仲裁的结合运用。

  临时仲裁与机构仲裁同是当事人解决商事争端的途径,且两者的适用均源于当事人的自由选择,故两者并不应是非此即彼的关系,而应是相辅相成、相互促进的关系。如前所述,《湖北自贸区仲裁规则》虽然承认了临时仲裁,但仍是以机构仲裁为主,是只规定了临时仲裁向机构仲裁单向转换的双轨制。

  在跨境无纸贸易进程中,湖北作为内陆地区中心枢纽,湖北自贸区若能赋予临时仲裁更大的制度空间,有助于跨境商事争议解决的便利化。在协调机构仲裁和临时仲裁的关系中,宜构建临时仲裁与机构仲裁相辅相成的双向的双轨制。一方面允许临时仲裁转化为机构仲裁,也应允许机构仲裁转化为临时仲裁。另一方面只有在临时仲裁陷入僵局时,可以效仿新加坡通过立法委托的方式,允许当事人向有管辖权的仲裁委员会寻求救济,委托仲裁委员会提供辅助性的仲裁服务,充分发挥仲裁委员会权威性、规范性的优势特征,推动临时仲裁程序的开展。[17]同时,还应当适度扩大仲裁庭自裁管辖权,允许临时仲裁庭裁决仲裁协议的有效性,减少机构仲裁的介入,激发临时仲裁的活性。

  中外经贸交流愈加深入,这离不开无纸贸易在跨境交易中所体现的经济、高效等优势。亚太经社会执行秘书沙赫巴纳表示,跨境无纸贸易已被证明是促进全球贸易发展的有效方法。《跨境无纸贸易协定》可以帮助亚太地区大部分发展中国家将贸易成本降低20%以上。[18] 这正是跨境无纸贸易相对传统贸易模式更加受到中外企业青睐的重要原因之一。在英国、新加坡、中国香港地区等仲裁制度高度发达的国家和地区,临时仲裁庭的受案量远高于机构仲裁,原因同样在于临时仲裁程序简单、费用较低、结果公正等特点,而这些国家及地区的临时仲裁制度能发挥出巨大优势的重要原因之一,是赋予了临时仲裁庭应有的权限,比如,临时措施发布权。

  一般而言,仲裁庭是仲裁案件的审理机构,对于双方当事人之间的争议比较了解,可以尽快地对当事人临时措施的申请作出决定。临时措施中的财产保全与证据保全的目的主要是为了防止财产或证据可能出现的转移与灭失,需要尽快作出决定。赋予临时仲裁庭临时措施发布权,不仅免去了仲裁庭转交法院审查的非必要环节,减少了不必要的时间成本和经济成本,而且仲裁庭相较于法院对案件有更加深入的了解,由仲裁庭直接审理并发布临时措施,可以进一步缩减时间,提高仲裁的效率。

  《湖北自贸区仲裁规则》应顺应跨境无纸贸易便利化进程的发展,借鉴临时仲裁的域外先进经验,赋予临时仲裁庭以临时措施发布权,使双方当事人选择临时仲裁的意思自治得到更充分的尊重,增强当事人选择湖北自贸区内进行商事仲裁的信任感和安全感,亦提高仲裁效率。

  跨境无纸贸易加速贸易流通过程的趋势下,商事争议解决必然面临提速的匹配。在临时仲裁中,赋予当事人程序上的自主权无疑是有助于争议解决的提速。强调赋予当事人在仲裁程序中的自主选择权,本身也是商事交易最显著的特征——当事人意思自治的主要体现,使当事人能够更好地按照双方共同选择的方式推进仲裁程序。[19]

  然而,《湖北自贸区仲裁规则》并未对临时仲裁程序的选择作出明确规定,实践中推定其应参照适用机构仲裁程序,那么,该程序的繁琐减损了临时仲裁的灵活性和自愿性,也不利于提高效率、降低费用。对此,建议湖北自贸区完善相关规定,明确细化临时仲裁相对简化的程序,或允许当事人在临时仲裁中,在一定框架下约定程序进行方式或者允许临时仲裁庭在一定限度内灵活变通仲裁程序,如文书送达、庭审方式、质证和举证等,可以有效提高效率,节约商事争议当事人的时间,从而更好地维护商事主体的利益。

  司法监督在我国向来是仲裁的主要监督手段。传统的司法监督以个案审查为途径,实效较低。相比之下,行业监督更契合跨境无纸贸易所期望的高效便捷。湖北自贸区可以借鉴我国律师行业采用的执业风险基金机制,不仅能为临时仲裁员提供风险保障,还能充分保障当事人的合法权益。

  鉴于临时仲裁的特性,仲裁员在临时仲裁过程中遭遇的履职不当民事责任风险比机构仲裁更常见。[20] 这可能是《湖北自贸区仲裁规则》仍不愿大幅度放开临时仲裁而倚重机构仲裁的一个重要原因或主要顾虑。

  《湖北自贸区仲裁规则》第103条(免责条款)规定临时仲裁员仅对故意和重大过失承担责任,除此之外,临时仲裁员无须承担额外责任。此条本意应是通过减轻临时仲裁员的法律责任从而减轻其心理负担,但在一定程度上不利于充分保障当事人的合法权益。

  对于临时仲裁员一般过失给商事争议当事人带来损害,职业风险保证金可以一定程度上弥补当事人合法利益的损失。尤其跨境无纸贸易带来的更快的资金跨境流动,稍有不慎极有可能会导致商事交易当事人蒙受极大损失,当事人的合法利益无法得到补偿。此时,职业风险保证金可以弥补一定的损失,既为临时仲裁员仲裁提供现实可行的执业保障,也有利于保护当事人合法利益。

  从临时仲裁的发展史看,其发展和存续的不竭动力之一,即是来源于行业内争议解决秩序的建立和争议解决效率提高的需要。因此,临时仲裁的发展往往与行业自治密不可分。[21]

  临时仲裁的监督形式不外乎内部监督和外部监督。外部监督即司法监督。而内部监督,就国际通行做法来看,主要有两种,一是国际商会仲裁院的内部行政监督模式,但在此种监督模式下,仲裁机构的干预性较强,有损于临时仲裁庭的独立性;二是巴黎仲裁院的内部复裁机制,即“两裁终裁”的特殊仲裁模式,但这种模式无疑降低了临时仲裁的效率。两者都不适合湖北自贸区的发展现状。

  而我国一直将仲裁视为“准司法”。外部监督,即司法监督长期以来都是仲裁的主要监督手段。司法监督过度干预临时仲裁不仅不利于减轻法院的诉讼负担,极大可能还会降低临时仲裁庭的独立地位,无益于临时仲裁的长远发展。

  相较而言,行业监督可以成为加强湖北自贸区临时仲裁监督制度的主要突破口。建立完善的行业监督机制,有助于建立临时仲裁员的行业信誉,鼓励临时仲裁员公正、严格裁决;同时,临时仲裁作为私人解决争端的途径,既影响临时仲裁员的职业信誉,又影响当事人的商业信誉。对于当事人而言,一次不遵守就可能导致其商业信誉的损害,最终影响其长远利益,因而可以反促当事人自觉履行临时仲裁裁决。因此,建立以行业监督为主、司法监督为辅的监督体系,一方面有利于提高临时仲裁整体水平,保证仲裁质量,另一方面也能增强湖北自贸区内境外商事主体适用临时仲裁的意愿和信心,从而助力湖北自贸区更高水平的对外开放。

  在跨境无纸贸易便利化进程中,湖北自贸区进入新的建设阶段,国际商事争议的数量持续增加,争议类型也日趋复杂,现有的机构仲裁已无法满足湖北自贸区国际贸易发展的现实需求。临时仲裁作为国际主流的商事纠纷解决途径之一,其国际性、高效性符合湖北自贸区当前的现实需要。为了进一步建设湖北自贸区法治化、国际化的营商环境,有必要重视对临时仲裁制度的完善,从而缓解诉累,同时也为我国整体的仲裁制度改革提供临时仲裁的示范经验。

  [1] 张圣翠,傅志军.我国自贸区临时仲裁制度创新研究[J].上海财经大学学报, 2019,21(02).

  [3] 张建.中国自贸区临时仲裁规则的法律构建[J].石河子大学学报(哲学社会科学版),2017,131(05).

  [4] 卢腾达.对标伦敦、新加坡等地国际仲裁通行规则高起点打造海南自贸港国际海事仲裁中心[J].今日海南,2021,.275(06).

  [5] 新华社.中央国务院印发《中国(湖北)自由贸易试验区总体方案》[OL]. 年3月18日访问

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  [14] 刘晓红,冯硕.对《仲裁法》修订的“三点”思考——以《仲裁法(修订)(征求意见稿)为参照[J].上海政法学院学报(法治论丛),2021,209(05).

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  [17] 何晶晶.《仲裁法》修改背景下我国引入临时仲裁制度的几点思考[J].广西社会科学,2021,318(12).

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  [21] 何晶晶.《仲裁法》修改背景下我国引入临时仲裁制度的几点思考[J].广西社会科学,2021,318(12).

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